Monday, October 20, 2014

Levantamiento de capital de riesgo: aspectos legales.


1. Etapas previas.

Las inyecciones de capital en empresas por parte de inversionistas, incluyendo las inversiones en pequeñas empresas con alto potencial de crecimiento (inversiones de capital de riesgo), se realizan usualmente conforme a un proceso que consta de varias etapas.

Las primeras etapas son netamente comerciales: primero la de identificación del proyecto de inversión que permitirá conocer al inversionista las características de la empresa o proyecto para ver si se ajusta a sus criterios de inversión, y posteriormente el análisis de la inversión, que le permitirá al inversionista obtener un conocimiento más acabado del proyecto y plan de negocios, de los gestores o management, proyecciones de la empresa y valorización de la misma. Estas etapas se realizan principalmente a través de múltiples reuniones entre inversionista y gestores, y en general no conllevan aspectos legales.

En caso que el análisis de la compañía haya sido satisfactorio para el inversionista, para poder tomar la decisión de inversión éste deberá acordar los términos y condiciones básicos con los gestores o emprendedores: valorización de la compañía, monto de la inversión y porcentaje de participación a adquirir, junto con otros términos que sean relevantes para las partes en el caso en particular.

2. Etapas de contenido legal.

Una vez que gestores e inversionista han alcanzado un acuerdo en relación a los términos comerciales básicos de la inversión, comienza una nueva serie de etapas en la cuales se involucran aspectos legales que deberán ser manejados por abogados especializados en este tipo de inversiones.

(a) Documento preparatorio. En primer lugar será necesario preparar, negociar y firmar un documento que refleje los acuerdos alcanzados y que establecerá ciertos derechos y obligaciones de ambas partes en el proceso de inversión. Este documento suele adoptar distintos nombres tales como carta de intención, memorando de entendimiento o term sheet en inglés. La denominación que se le de no es del todo relevante; sí es relevante especificar claramente si el documento es o no vinculante, es decir, si es sólo una muestra de intención o interés, o si las partes se obligan a materializar la inversión en caso que se cumplan ciertas condiciones.

Además de establecer el monto de la inversión y porcentaje de participación a adquirir por el inversionista, este documento típicamente contiene condiciones para la inversión, y cláusulas de confidencialidad y exclusividad en la negociación.

(b) Revisión legal o due diligence. Una vez firmado el documento preparatorio referido, los asesores legales del inversionista deberán requerir y revisar toda la información legal relevante de la empresa o proyecto, incluyendo constitución y modificaciones sociales, poderes, activos y gravámenes sobre los mismos, contratos, cumplimiento de leyes laborales y de seguridad social, impuestos, propiedad industrial o intelectual, etc. Dependiendo del tipo de proyecto se requerirán los antecedentes específicos adicionales aplicables.

(c) Documentos definitivos. En paralelo a la etapa de revisión legal o due diligence, se prepararán y negociarán los documentos definitivos para materializar la inversión, tales como junta de accionistas que aumenta el capital y modifica estatutos, contrato de suscripción y/o de compraventa de acciones, pacto de accionistas, poderes, etc. Estos documentos deben ser un reflejo del documento preparatorio referido anteriormente pero contendrán un nivel de detalle superior.

(d) Firma o cierre de negocio. Una vez que concluida la revisión legal de forma satisfactoria, y acordado el texto final de los documentos definitivos de la inversión, los gestores y el inversionista se reunirán y firmarán en la misma fecha y en el mismo acto todos los documentos definitivos necesarios para materializar la inversión. En esa misma fecha se realizará el pago de los fondos aportados por el inversionista, salvo que se haya pactado el pago en otra fecha o parcializado en cuotas.


Juan Xavier Barriga
Abogado
Barriga & Cia Abogados
www.barrigacia.cl

Monday, July 21, 2014

Cómo formar una empresa en China: constituir una sociedad intermedia en Hong Kong es opcional


La constitución de una empresa (sociedad) en China por lo general comienza con la formación de un vehículo de inversión fuera de China, constituido especialmente para estos efectos, que será quien detente la propiedad de la sociedad en China. Las ventajas de lo anterior son:

(i) Facilitar la transferencia de propiedad de la sociedad china. Toda transferencia de propiedad de una sociedad constituida en China debe ser aprobada por el gobierno chino, a diferencia de las transferencias que se realicen a nivel de holding offshore (fuera de China). Así, por la vía de la transferencia de las acciones de la sociedad matriz, se puede transferir la sociedad en China sin pasar por dicho proceso de aprobación (con la excepción de casos en que la transferencia pudiera tener implicancias de antimonopolio).

(ii) Menos relevante que lo anterior, también se da la posibilidad de establecer distintas series de acciones, posibilidad no considerada en la legislación que regula las compañías chinas.

En ocasiones, la compañía holding establece a su vez una sociedad intermedia en Hong Kong que finalmente será la dueña de la empresa en China continental. Las ventajas de esta figura se resumen en:

(i) Históricamente ha conllevado un beneficio tributario. La ley china establece por regla general que a los dividendos distribuidos a las compañías de China continental les es aplicable un impuesto más alto (10%) que a los dividendos pagados a Hong Kong (5%). No obstante, esta potencial ventaja debe ser analizada caso a caso a la luz de múltiples factores, tales como el país donde la sociedad matriz está constituida, los tratados tributarios que puedan existir entre dicho país y Hong Kong, o entre dicho país y China, el tipo de actividad que desarrollará la empresa en China, el volumen de utilidades que se proyecta repatriar, etc.

(ii) Los oficiales encargados de la aprobación de la empresa en China continental se encuentran más familiarizados con la terminología y documentos provenientes de Hong Kong que de otras jurisdicciones, lo que puede traducirse en un proceso de aprobación más expedito.

Con todo, formar una sociedad intermedia en Hong Kong también puede tener desventajas: constituir una sociedad en Hong Kong implica costos legales, y mantenerla implicará tener que realizar declaraciones anuales, pagar impuestos, abrir una cuenta bancaria y llevar a cabo otras acciones exigidas para las sociedades de Hong Kong. Todo lo anterior es relativamente sencillo (salvo abrir una cuenta bancaria) y barato, pero de todas formar agrega una capa extra de complejidad a la operación, cuya justificación deberá ser analizada caso a caso.  

Juan Xavier Barriga
Abogado
Master en Derecho Chino
Barriga & Cia Abogados
www.barrigacia.cl