Wednesday, September 4, 2013

Idioma, Ley aplicable y Jurisdicción en los contratos con China


Una pregunta frecuente entre quienes que comienzan a hacer negocios con China es ¿para que un contrato sea válido en China es necesario que esté escrito en chino (mandarín)?. La respuesta es: no. Un contrato válido en China puede estar escrito en cualquier idioma. Es más, cuando está escrito en más de un idioma, lo que es bastante usual, y una de esas versiones está escrita en chino mandarín, de acuerdo a la ley china se presume que ambas versiones son auténticas y una no prevalece sobre la otra. Entonces, ¿en qué idioma debemos redactar un contrato que firmamos con una empresa china? Esta vez la respuesta es más compleja e íntimamente ligada a otros dos aspectos muy relevantes del contrato: la elección de la ley aplicable y de la jurisdicción o tribunal competente.

El factor principal que debiera determinar el idioma, ley aplicable y la jurisdicción que debe elegirse en el contrato, será la jurisdicción, es decir, la elección del tribunal que conocerá las disputas que eventualmente surjan entre las partes.

Es común que las empresas extranjeras quieran –e insistan- que las eventuales disputas no sean resueltas por los tribunales chinos, sino por los tribunales del país de la empresa extranjera, o por un tribunal de un país “neutral”. Sin embargo, en la mayoría de los casos esto no tiene sentido. Una vez que la empresa extranjera obtenga una sentencia judicial a su favor, del tribunal competente que sea, para forzar a la empresa china a cumplir con dicha sentencia por ejemplo pagando una indemnización, será necesario recurrir a los tribunales donde la empresa china y sus activos se encuentran, esto es, a los tribunales chinos. Los tribunales chinos en la práctica no cumplen las sentencias dictadas por tribunales extranjeros, por lo que la sentencia obtenida será inservible y la empresa extranjera deberá demandar nuevamente en China. Es del caso señalar que China es parte de la convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales (1958), por lo que en principio las sentencias arbitrales dictadas por tribunales arbitrales de países miembros de la convención debieran ser ejecutables en China, aunque en la práctica solamente alrededor de un 70% de estas sentencias arbitrales son ejecutadas por los tribunales chinos.

Dado lo anterior, es recomendable que el contrato con una empresa china con activos en dicho país indique que las disputas que surjan sean resueltas por los tribunales chinos, o por un tribunal arbitral chino, de forma que la sentencia en contra de la empresa china sea plenamente ejecutable.

En relación a la ley aplicable, la ley china entrega libertad a las partes para definirla en el contrato (salvo escasas excepciones). No obstante, considerando que las diputas debieran ser resueltas por un tribunal en China, en principio no tiene sentido que el contrato se rija por otra ley que no sea la ley de ese país.

Por último, si se ha elegido como sede jurisdiccional los tribunales ordinarios chinos –los que tienen la ventaja de ser más baratos que los tribunales arbitrales y están facultados para dictar medidas de apremio- lo recomendable es que el idioma oficial del contrato sea el chino, sin perjuicio que exista una traducción no vinculante en inglés u otro idioma. El contrato sería válido de todas formas en caso que el idioma extranjero fuera el idioma oficial, pero en la práctica el tribunal chino lo enviará a traducir, obteniendo una versión poco confiable. Sólo en caso que en el contrato se haya pactado que las disputas serán resueltas por un tribunal arbitral en China, y el idioma del arbitraje será distinto al chino (por ejemplo inglés) –lo que es raramente aceptado por las empresas chinas-, resulta razonable que la versión oficial del contrato sea en ese mismo idioma y no en chino mandarín.


Juan Xavier Barriga
Abogado
Barriga & Cia Abogados
www.barrigacia.cl