Thursday, October 24, 2013

Cómo reducir el riesgo al comprar productos en China


Las empresas que importan o desean importar productos desde China se encuentran con la dificultad de encontrar proveedores confiables. Muchos compradores utilizan para buscar a sus proveedores portales como alibaba.com y otros similares, tomando contacto con empresas Chinas para ellos desconocidas y sin tener la certeza de si una vez pagado el producto –o un adelanto del mismo- el proveedor chino responderá. En Internet abundan los foros en que las empresas occidentales se preguntan unas a otras si portales como alibaba.com son o no confiables para buscar proveedores, y la verdad es que a la hora de contactarse con proveedores nuevos no hay ningún portal ni asociación que garantice la confiabilidad. El mayor o menor riesgo que implique contratar con un nuevo proveedor dependerá de las medidas de mitigación de riesgo que tome la empresa compradora después de ese primer contacto.

Existen múltiples medidas que reducen considerablemente el riesgo de fraude o incumplimiento por parte de los proveedores chinos. Cuáles medidas resultan razonables en un caso particular dependerá de la naturaleza y volumen de la operación. Algunas de las medidas más usuales y recomendables para la mayoría de los casos son:

1. Revisión de antecedentes de la empresa china. Debiera incluir como mínimo la revisión de documentos legales de la empresa (constitución, registro, domicilio, autorizaciones, giro, representantes, etc.), y una visita en terreno a las oficinas o fábrica del proveedor. Existen compañías que realizan este tipo de auditorías en China, unas más confiables que otras.

2. La suscripción de un contrato detallado vinculante y exigible a la empresa china. Para más detalles sobre este tema pueden revisar los siguientes artículos:

http://www.chilelawblog.cl/2013/09/idioma-ley-aplicable-y-jurisdiccion-en.html
http://www.chilelawblog.cl/2013/08/en-necesario-firmar-un-contrato-formal.html
http://www.chilelawblog.cl/2012/09/due-diligence-en-china-no-es-opcional.html

3. Revisión de productos en el país de origen. Es recomendable realizar: (i) una inspección post-producción en la fábrica del proveedor para cerciorarse que el producto cumple con los requerimientos y posibilitar la corrección o reemplazo si fuera necesario; y (ii) una inspección de carga del container para asegurarse que los productos correctos son efectivamente cargados al container. Tal como respecto del punto 1, existen compañías que realizan este servicio y que deberán ser seleccionadas cuidadosamente.


Juan Xavier Barriga
Abogado
Barriga & Cia Abogados
www.barrigacia.cl

Wednesday, September 4, 2013

Idioma, Ley aplicable y Jurisdicción en los contratos con China


Una pregunta frecuente entre quienes que comienzan a hacer negocios con China es ¿para que un contrato sea válido en China es necesario que esté escrito en chino (mandarín)?. La respuesta es: no. Un contrato válido en China puede estar escrito en cualquier idioma. Es más, cuando está escrito en más de un idioma, lo que es bastante usual, y una de esas versiones está escrita en chino mandarín, de acuerdo a la ley china se presume que ambas versiones son auténticas y una no prevalece sobre la otra. Entonces, ¿en qué idioma debemos redactar un contrato que firmamos con una empresa china? Esta vez la respuesta es más compleja e íntimamente ligada a otros dos aspectos muy relevantes del contrato: la elección de la ley aplicable y de la jurisdicción o tribunal competente.

El factor principal que debiera determinar el idioma, ley aplicable y la jurisdicción que debe elegirse en el contrato, será la jurisdicción, es decir, la elección del tribunal que conocerá las disputas que eventualmente surjan entre las partes.

Es común que las empresas extranjeras quieran –e insistan- que las eventuales disputas no sean resueltas por los tribunales chinos, sino por los tribunales del país de la empresa extranjera, o por un tribunal de un país “neutral”. Sin embargo, en la mayoría de los casos esto no tiene sentido. Una vez que la empresa extranjera obtenga una sentencia judicial a su favor, del tribunal competente que sea, para forzar a la empresa china a cumplir con dicha sentencia por ejemplo pagando una indemnización, será necesario recurrir a los tribunales donde la empresa china y sus activos se encuentran, esto es, a los tribunales chinos. Los tribunales chinos en la práctica no cumplen las sentencias dictadas por tribunales extranjeros, por lo que la sentencia obtenida será inservible y la empresa extranjera deberá demandar nuevamente en China. Es del caso señalar que China es parte de la convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales (1958), por lo que en principio las sentencias arbitrales dictadas por tribunales arbitrales de países miembros de la convención debieran ser ejecutables en China, aunque en la práctica solamente alrededor de un 70% de estas sentencias arbitrales son ejecutadas por los tribunales chinos.

Dado lo anterior, es recomendable que el contrato con una empresa china con activos en dicho país indique que las disputas que surjan sean resueltas por los tribunales chinos, o por un tribunal arbitral chino, de forma que la sentencia en contra de la empresa china sea plenamente ejecutable.

En relación a la ley aplicable, la ley china entrega libertad a las partes para definirla en el contrato (salvo escasas excepciones). No obstante, considerando que las diputas debieran ser resueltas por un tribunal en China, en principio no tiene sentido que el contrato se rija por otra ley que no sea la ley de ese país.

Por último, si se ha elegido como sede jurisdiccional los tribunales ordinarios chinos –los que tienen la ventaja de ser más baratos que los tribunales arbitrales y están facultados para dictar medidas de apremio- lo recomendable es que el idioma oficial del contrato sea el chino, sin perjuicio que exista una traducción no vinculante en inglés u otro idioma. El contrato sería válido de todas formas en caso que el idioma extranjero fuera el idioma oficial, pero en la práctica el tribunal chino lo enviará a traducir, obteniendo una versión poco confiable. Sólo en caso que en el contrato se haya pactado que las disputas serán resueltas por un tribunal arbitral en China, y el idioma del arbitraje será distinto al chino (por ejemplo inglés) –lo que es raramente aceptado por las empresas chinas-, resulta razonable que la versión oficial del contrato sea en ese mismo idioma y no en chino mandarín.


Juan Xavier Barriga
Abogado
Barriga & Cia Abogados
www.barrigacia.cl

Friday, August 30, 2013

¿Es necesario firmar un contrato formal para comprar productos en China?


Es usual encontrar operaciones de compra y venta efectuadas entre empresas occidentales (cliente) y empresas chinas (proveedor) sin que exista un contrato firmado de por medio, emitiéndose únicamente una orden de compra y una factura o invoice. También es usual encontrar casos en que el proveedor chino no cumple con lo acordado, o a lo menos no cumple en la forma esperada por el cliente. En aquellos casos en que no hay un contrato formal firmado, el riesgo de que esto último ocurra es mayor, y a su vez la posibilidad de obtener una reparación o indemnización de parte del proveedor chino es mucho más remota.

Efectivamente, el riesgo que exista un incumplimiento por parte de un proveedor chino y la empresa compradora pierda todo o parte de su dinero puede reducirse considerablemente si se toma la precaución de firmar un contrato vinculante para ambas empresas, en que se especifiquen de forma suficiente –y ojalá exhaustiva- los derechos y obligaciones de las partes. Lo anterior se debe fundamentalmente a tres motivos:

En primer lugar, al redactar los términos y condiciones del acuerdo en un contrato completo, las partes se ven forzadas a conversar y negociar sus aspectos, muchos de los cuales de otra forma nunca hubieran sido objeto de discusión. Así por ejemplo, en un contrato correctamente negociado y redactado, deberá indicarse el producto con todas sus especificaciones, funcionalidades, composición, periodo de garantía, consecuencias del no cumplimiento de estándares de calidad, etc. Lo anterior es aplicable a negocios efectuados en cualquier país, pero reviste aún mayor importancia en aquéllos efectuados con China, y lo recomendable es que se especifique y acuerde hasta el más mínimo detalle. Referencias tales como “azul”, “buena calidad” o “estándares típicos de la industria” son tremendamente insuficientes. Existen muchos tipos de azul y las posibilidades que el proveedor use el color exacto que espera el cliente, si no se especifica debidamente, son increíblemente bajas. Por otro lado, ¿qué puede entender el proveedor por “buena calidad” en un país donde se hacen camisetas por 25 centavos de dólar que se deshacen después del primer lavado? ¿Qué entenderá por “estándares típicos de la industria” cuando las prácticas occidentales y orientales son tan distintas? En definitiva, la negociación del contrato da la oportunidad de tratar todos los aspectos de la operación, lo cual resulta clave para el éxito del negocio.

En segundo lugar, el hecho de existir un contrato escrito que pueda ser exigible judicialmente en China es un incentivo importante para que el proveedor responda y cumpla con los términos del mismo. Por el contrario, si no hay un contrato escrito que establezca todos los términos y condiciones de la transacción, la tentación de incumplir o cambiar unilateralmente dichos términos y condiciones será mucho mayor.

Por último, el tercer motivo –y que muchos creen erradamente es el único- consiste en tener eventualmente la posibilidad efectiva de demandar judicialmente el cumplimiento del contrato ya sea para forzar al proveedor a cumplir con sus términos, o para demandar la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento. La conveniencia de recurrir a la vía judicial –o arbitral- en caso de incumplimiento de un contrato deberá ser evaluada en cada caso considerando los costos que implique el proceso, el monto del negocio y las posibilidades de éxito en la gestión. En todo caso, aún cuando el monto del negocio, por ser muy bajo, no justificara una eventual persecución judicial en caso de incumplimiento de la contraparte, los dos motivos anteriores hacen que de todas formas sea muy recomendable firmar un contrato escrito y exigible al proveedor chino para regular los aspectos de la transacción.


Juan Xavier Barriga
Abogado
Master en Derecho Chino
Barriga & Cia Abogados
www.barrigacia.cl