Friday, September 28, 2012

Due diligence en China: no es opcional.


Un tema recurrente en relación a los aspectos que involucra el hacer negocios en o con China es la especial necesidad de realizar un due diligence (revisión) acucioso, tanto comercial como legal, de la contraparte. Basadas en sus experiencias en países occidentales, muchas empresas que hacen negocios con China tienden a creer que un proceso de due diligence sólo se justifica cuando se va a realizar una inversión, y no cuando se pretende realizar otro tipo de transacciones más simples, tales como la compra de productos a un proveedor chino. Desconocen que cuando se trata de China el proceso de due diligence es necesario cualquiera que sean los negocios que se realicen.

Desde luego que para algunos tipos de transacciones la revisión será más extensa que en otros. Por ejemplo, al evaluar una posible inversión en una empresa china, será necesario revisar una gran cantidad de antecedentes legales y contables, para luego comprobar su autenticidad, así como visitar en repetidas ocasiones la empresa de que se trata para tener la experiencia in situ de cómo funciona.

Sin embargo, es en transacciones más simples, tales como compras de un producto, en donde las empresas occidentales suelen pecar de ingenuas con catastróficas consecuencias. La ocurrencia de fraudes perpetrados por proveedores chinos a través de empresas que no existen, representantes falsos, documentos falsos, o simplemente incumplimientos de contratos, es muchísimo más frecuente que en países occidentales. Es por ello que antes de realizar cualquier transacción con una empresa china, y especialmente antes de realizarle pagos, se debe confirmar que la empresa realmente existe y que se está tratando con un representante real de dicha empresa y no con un impostor, entre otras cosas. Para ello será necesario realizar diversas diligencias y revisar variados documentos cuya autenticidad deberá confirmarse con las autoridades chinas correspondientes.

Resulta particularmente interesante, dado que se trata de una característica legal típicamente china, lo que ocurre con los sellos en los contratos. A diferencia de lo que ocurre en otros países en que la firma de un representante de la empresa hace que un contrato sea válido y vinculante para la misma, en China mucho más importante que la firma es el sello de la compañía. Sin el sello, la empresa puede generalmente desconocer la obligatoriedad del contrato.

La historia continúa. Para comprobar que el contrato es vinculante no basta con que se encuentre firmado y con un sello que indique el nombre de la compañía china. En primer lugar, será necesario comprobar que el sello es auténtico. Es posible realizar un primer análisis a simple vista que permite en la mayoría de los casos identificar un sello falso o no válido. Para ello debemos observar: ¿es el sello redondo o de otra forma? ¿es rojo o de otro color? ¿es completamente legible o no? ¿el nombre de la compañía está escrito en chino o en inglés? Si el sello no es redondo, o si es azul o de otro color, o si no es completamente legible, o si no indica en nombre de la compañía en chino, significa que tal sello es, casi invariablemente, falso o no vinculante para la empresa.

El análisis anterior puede servir para descartar un sello como no válido, pero no es de ninguna forma completamente eficiente para confirmar la autenticidad y validez del sello. Para confirmar lo anterior, será necesario viajar a la ciudad donde se encuentra localizada la compañía; una vez allí, habrá que acudir a la oficina de gobierno local para ver si el sello está registrado. En un gran número de casos los sellos de las empresas chinas se encuentran registrados con la policía local o con la oficina gubernamental local (State Administration for Industry and Commerce - SAIC), lo que hace relativamente fácil comprobar su autenticidad. No obstante, dicho registro no es obligatorio, y en caso que el sello no esté registrado será necesario revisar otros documentos que hayan sido presentados por la misma empresa a otras autoridades locales. Si fue usado el mismo sello, entonces es auténtico.

Pero incluso esto no es suficiente. Aunque el sello sea auténtico, aún es necesario determinar si está siendo usado de forma correcta. Lo contrario podría deberse a dos situaciones: la primera, un impostor está utilizando un sello de la empresa falso; la segunda, alguien dentro de la compañía está utilizando el sello no estando autorizado para ello. La única forma de confirmar lo anterior es visitar las oficinas centrales de la compañía y preguntar si la persona que aparece firmando es en realidad empleado de la compañía, y luego confirmar si dicha persona está autorizada para realizar este negocio en particular.

Una respuesta afirmativa a estas dos preguntas es la única forma de asegurar que el sello estampado en el contrato es auténtico y que el contrato efectivamente obligará a la compañía. Estas gestiones deben ser realizadas con la ayuda de un abogado licenciado chino, dado que las autoridades chinas rara vez muestran sus archivos a personas que no sean abogados, y ciertamente no los mostrarán a un extranjero.

Aunque este procedimiento parezca engorroso e implique un costo muchas veces considerable, es una práctica común en los negocios entre empresas chinas. El trabajo de mucho de los abogados jóvenes en estudios de abogados chinos consiste precisamente en hacer este tipo de investigaciones para sus clientes chinos, quienes por regla general nunca suscribirán un contrato o acuerdo importante sin antes realizar un due diligence e investigación acuciosa de su contraparte.

El estar en conocimiento de esta situación es vital para las empresa que realicen negocios en China, puesto que ayudará a reducir de forma muy considerable la posibilidad de ser víctimas de variadas y recurrentes formas de fraude, las cuales cada año reaparecen con nuevas e ingeniosas variantes destinadas a alivianar los bolsillos de las ingenuas empresas occidentales.


Juan Xavier Barriga
Attorney at Law and Counselor
清华大学 法律硕士

Barriga & Cia Abogados
www.barrigacia.cl

Tuesday, February 21, 2012

Nuevo Catálogo de Inversión Extranjera en China

En China, cada inversión extranjera que se realiza está sujeta a revisión del gobierno. El grado de utilidad que una inversión extranjera represente para el país de acuerdo al plan económico del Gobierno, vigente en ese momento, será relevante para determinar el trato que se le dará a dicha inversión. Para estos efectos, la reglas contenidas en las Directivas para la Inversión Extranjera (指导外商投资方向规定 o Guidance on Direction of Foreign Investment Provisions), y más concretamente en el Catálogo de Inversión Extranjera (外商投资产业指导目录 o Foreign Investment Industrial Guidance Catalogue), establecen cuatro categorías de inversión extranjera: aquellas que son alentadas por el gobierno, permitidas, restringidas y prohibidas. El Catálogo enumera las actividades alentadas, restringidas y prohibidas, considerándose dentro de la categoría de permitidas todas aquellas no enumeradas.

La clasificación que se otorgue a una actividad tiene relevancia para determinar el nivel de aprobación que será necesario obtener dentro del Ministerio de Comercio, así como para determinar la necesidad de crear un joint venture con un socio chino.

A fines de Diciembre pasado, la National Development and Reform Commission (国家展和改革委 o NDRC) emitió una nueva revisión del Catálogo, largamente esperada (la anterior databa de 2007), la cual comenzó a regir el 30 de enero de 2012.

Este nuevo Catálogo considera el siguiente programa básico: para las regiones orientales desarrolladas, el objetivo del Catálogo es alejar la inversión extranjera de: (a) inversiones de bajo valor agregado y con alta demanda de mano de obra, (b) inversiones en tecnología convencional, y (c) inversiones en tecnologías contaminantes y que exigen la utilización de grandes cantidades de recursos. El Catálogo está diseñado para empujar la inversión hacia las provincias menos desarrolladas del oeste de China, y para favorecer aquellas inversiones que digan relación con manufactura de alto valor agregado, tecnologías estratégicas en manufactura y servicios, y tecnologías de ahorro de energía y recursos.

De acuerdo a las declaraciones del NDRC, el nuevo Catálogo tiene las siguientes características:

1. Apertura continua. El cambio hacia la apertura económica continúa, consistente con los compromisos adquiridos por China con la WTO. En este sentido, se incorporaron tres ítems adicionales al listado de inversiones alentadas, se suprimieron siete del listado de inversiones restringidas y se suprimió una del listado de prohibidas. Por otro lado, se suprimió la exigencia de crear un joint venture con un socio chino en once tipos de inversión, pudiendo en consecuencia desarrollar dichas actividades el inversionista extranjero por sí solo.

2. Modernización y avance técnico en el sector de manufacturas. En particular, se promueve la inversión en tecnologías avanzadas en la industria manufacturera textil, química y de equipos. Las supresiones de la categoría de inversiones alentadas se enfocan en evitar la excesiva inversión en manufactura de tecnología convencional, como por ejemplo la fabricación de automóviles convencionales que cuenta ya con un alto nivel de inversión extranjera.

3. Promoción estratégica de nuevas industrias. Una de las metas del actual plan económico es mover la producción hacia nuevas industrias estratégicas que marcarán el mundo de la manufactura por las próximas décadas, tales como: fabricación de automóviles de combustible alternativo, biotecnología, tecnologías de protección del medioambiente y ahorro de energía, energías alternativas, materiales de tecnología avanzada, tecnología de la información de nueva generación y fabricación de equipos de alta tecnología.

4. Industria de servicios moderna. El nuevo Catálogo incluye dentro de las actividades alentadas las inversiones para la prestación de servicios que tengan un valor directo y práctico para la población o para la industria china, tales como: estaciones de recarga para automóviles eléctricos, consultoría para la creación de empresas, consultoría para protección de propiedad intelectual, tecnologías de limpieza de derramamiento de petróleo en el mar, etc.

5. Adaptación a las diferencias en el desarrollo regional. La estrategia del nuevo Catálogo está enfocada, en la práctica, en el desarrollo de la ya avanzada zona costera. El objetivo de empujar la industria china hacia la tecnología de última generación no resulta compatible con el bajo nivel de desarrollo de las zonas oeste, central y noreste. Para el desarrollo de estas regiones, el Gobierno deberá tomar un acercamiento diferente en relación a la inversión extranjera. Por ejemplo, la manufactura de bajo valor agregado y con alta necesidad de mano de obra que está altamente desalentada para las regiones costeras desarrolladas, podría permitirse e incluso alentarse para las regiones menos desarrolladas. En todo caso, hasta la fecha no se han dictado políticas en ese sentido.

En resumen, el objetivo del nuevo Catálogo está claro. El foco ya no está en las inversiones que favorezcan la creación de empleos, sino solamente las enfocadas en tecnología de punta que ayuden a China a modernizarse. Los inversionistas extranjeros deberán tener esto en cuenta, ya que invertir en China en contra de la dirección planificada por el Gobierno rara vez rinde frutos.

Juan Xavier Barriga
Abogado
Barriga & Cia Abogados
www.barrigacia.cl