Al realizar una inversión en China el inversionista extranjero deberá optar por uno de los vehículos legales establecidos para este propósito por la ley china. El tipo legal más utilizado en el último tiempo es, por lejos, la Wholly Foreign Owned Enterprise o 外资企业 (WFOE), que como su nombre lo indica es una compañía cuya propiedad es enteramente de uno o más inversionistas extranjeros. Para conocer las distintas alternativas que existen pueden revisar el artículo titulado “Inversión Extranjera en China”, publicado en este mismo blog con fecha 11 de abril de 2011 (http://www.chilelawblog.cl/2011_04_01_archive.html).
A continuación se incluye un breve resumen de los pasos básicos usualmente necesarios para constituir una WFOE en China, siendo el proceso sustancialmente similar para otros vehículos de inversión extranjera.
1. Confirmar que el negocio o actividad puede ser llevada a cabo por extranjeros
Conforme al Catálogo de Inversión Extranjera (外商投资产业指导目录 o Foreign Investment Industrial Guidance Catalogue), se establecen cuatro categorías de inversión extranjera: aquellas que son alentadas por el gobierno chino, restringidas, permitidas y prohibidas. Es necesario asegurarse que la actividad que desarrollará la WFOE no se encuentra entre aquellas prohibidas.
2. Decidir si se constituirá una empresa holding fuera de China
La realización de una inversión en China por lo general comienza con la constitución de un vehículo de inversión fuera del país, que será quien detente la propiedad de la inversión. En ocasiones, esta compañía holding establece a su vez una sociedad intermedia en Hong Kong que finalmente realizará la inversión en China continental (por motivos tributarios y de aprobación más expedita).
Una de las ventajas de construir este tipo de holding es facilitar la transferencia de propiedad de la inversión. Toda transferencia de propiedad de la sociedad constituida en China deberá ser aprobada por el gobierno, a diferencia de las transferencias que se realicen a nivel de holding offshore. En todo caso, cabe mencionar que aún estas últimas necesitarán de aprobación del gobierno chino si la transferencia tuviera implicancias de antimonopolio.
3. Obtener la aprobación del gobierno chino
Las empresas de capital extranjero sólo pueden constituirse con la aprobación del gobierno chino. El proceso comienza con la solicitud de reserva de nombre para la WFOE en el departamento correspondiente de la oficina de Administración para la Industria y el Comercio (State Administration for Industry and Commerce (SAIC). Una vez que el nombre ha sido aprobado, es necesario realizar el proceso de revisión sustantiva y aprobación ante el Ministerio de Comercio (MOFCOM). Este proceso requiere la presentación de una serie de documentos con información sobre el inversionista extranjero y la empresa que desea constituirse y, por regla general, también requerirá de la aprobación de un estudio de factibilidad que describa los antecedente del proyecto.
La clasificación que se otorgue a una actividad conforme al Catálogo de Inversión Extranjera y el monto de inversión, tendrán relevancia para determinar el nivel de aprobación que será necesario obtener dentro del MOFCOM o SAIC.
Después de la aprobación del MOFCOM y el pago del capital inicial, la compañía deberá ser registrada en el SAIC para la emisión de la licencia de negocios, considerándose que la compañía existe legalmente desde la fecha de emisión de dicha licencia. Por último, existen otros registros posteriores que será necesario realizar ante autoridades cambiarias, laborales, aduaneras y tributarias.
4. Documentación requerida por el gobierno chino
Para efectos de obtener la aprobación de la WFOE, el inversionista deberá proveer a las autoridades chinas la siguiente documentación:
4.1 Documentación en relación al inversionista: Por regla general, el gobierno chino requiere los siguientes documentos de la entidad que desea invertir:
(a) Copia de los estatutos y documentos donde consten los poderes de representación, traducidos al chino;
(b) Copia de la licencia para operar en el país de origen, traducida al chino (si fuere aplicable);
(c) Copia autorizada de la inscripción en el Registro de Comercio, con certificado de vigencia, traducidos al chino;
(d) Carta del banco del inversionista declarando el estado de cuenta del mismo, en chino;
(e) Descripción de las actividades del inversionista, junto con materiales adicionales tales como memoria anual, folletos, sitio web, etc. Puede presentarse en inglés con un resumen en chino.
Vale la pena precisar que en tiempos recientes al gobierno chino no le ha bastado con revisar la documentación indicada respecto de la compañía holding que materializará la inversión en China, sino que solicitará información que le permita conocer quiénes están realmente detrás de dicha inversión.
4.2 Documentación de la WFOE: Normalmente, será necesario preparar y presentar los siguientes documentos relativos a la nueva empresa que se constituye:
(a) Estatutos. Típicamente los estatutos deben incluir detalles sobre el capital, actividades y la administración de la compañía, directores, reglas sobre los poderes de representación de la administración local, domicilio de la empresa, etc.
(b) Estudio de factibilidad. El proyecto no será aprobado a menos que las autoridades estimen que éste es viable. Normalmente se requiere el plan de negocios y presupuesto del primer año. Para algunos proyectos específicos el estudio de factibilidad no es requerido.
(c) Contratos de arrendamiento. Es necesario tener contratos de arriendo sobre los inmuebles necesarios para el proyecto (oficinas, bodegas, fábrica, etc.). Dado que al momento de presentar esta documentación el proyecto no se encuentra aprobado, usualmente se suscriben contratos de arrendamiento condicionados a la aprobación del proyecto. Normalmente el presupuesto debe considerar el pago de los arriendos necesarios por a lo menos un año.
4.3 Documentos adicionales:
(a) Por regla general deberá proporcionarse asimismo una descripción del personal que trabajará en el proyecto y del presupuesto para el mismo. Si las personas específicas aún no están identificadas, deberá proporcionarse una descripción de los cargos y de los salarios y beneficios correlativos. Los beneficios para empleados chinos normalmente oscilan entre el 30% y 40% del salario base. Usualmente el presupuesto considera el pago de salarios y beneficios por a lo menos un año. Estos documentos deben proporcionarse en chino.
(b) Otros documentos o información en relación al proyecto específico, lo que dependerá en gran medida de la complejidad y envergadura de éste.
5. Plazos de aprobación
Normalmente toma entre dos y cinco meses el obtener la aprobación gubernamental, dependiendo de la ubicación del proyecto, su envergadura y actividad. La aprobación en ciudades grandes tiende a ser más lenta que en ciudades de menor tamaño. En proyectos complejos y/o de gran tamaño el proceso de aprobación suele involucrar largas negociaciones con las autoridades encargadas del proceso, por lo que el periodo de tiempo necesario para la aprobación nunca es totalmente previsible.
Juan Xavier Barriga
Abogado
Barriga & Cia Abogados
www.barrigacia.cl
