1. Comentarios Preliminares
Desde que Deng Xiaoping anunciara a finales de 1978 la apertura de la economía china, el sistema legal chino ha evolucionado rápidamente. Hoy en día, dicho sistema –prácticamente inexistente al término de la Revolución Cultural en 1976- regula todo tipo de relaciones comerciales, incluyendo leyes laborales, contractuales, relativas a la formación y funcionamiento de sociedades o compañías y temas de libre competencia, entre otros. El órgano encargado de dictar las normas o leyes de más alto rango es el Congreso Nacional (全国人民代表大会 o National People´s Congress o NPC) y su Comité Permanente (全国人民代表大会常务委员会 o Standing Committee of the National People´s Congress ). Existe asimismo un cuerpo no orgánico de regulaciones y circulares, mucho más abundante que el cuerpo legal mismo, emitidas por autoridades administrativas destinado a implementar las leyes.
En cuanto a inversión extranjera, la regulación existente en China es mucho más extensa que la que encontramos en países como Chile, donde extranjeros y locales se rigen prácticamente por las mismas normas. En el caso chino, los procesos de inversión extranjera corren por carril separado con una malla legislativa y regulatoria propia.
Dado el desconocimiento que en general existe por parte de los inversionistas occidentales del sistema chino –salvo aquellos que ya tienen algún tipo de relación con dicho país- y considerando lo complicado de su estructura, no es poco común para éstos hacerse preguntas tales como: ¿Cómo entro al mercado chino? ¿Debo necesariamente tener un socio chino o puedo realizar la inversión solo? ¿Puedo crear y operar una compañía por mí mismo? ¿Qué áreas de la economía tienen restricciones o están vedadas a la inversión extranjera?
Lejos de ser un texto exhaustivo, este artículo pretende responder algunas preguntas básicas como las indicadas y entregar, a modo introductorio, una visión general del sistema de inversión extranjera imperante en China.
2. Categorías de Inversión Extranjera
En China, cada inversión extranjera que se realiza está sujeta a revisión del gobierno. No todos los sectores son tratados de igual forma, es importante el grado de utilidad que una inversión extranjera represente para el país. Así, por ejemplo, inversiones que digan relación con tecnología de punta o generación de energías limpias, en general se verán más favorecidas que aquellas para la explotación de recursos naturales. Para estos efectos, la reglas contenidas en las Directivas para la Inversión Extranjera (指导外商投资方向规定 o Guidance on Direction of Foreign Investment Provisions), y más concretamente en el Catálogo de Inversión Extranjera (外商投资产业指导目录 o Foreign Investment Industrial Guidance Catalogue), modificado en 2007, establecen cuatro categorías de inversión extranjera: aquellas que son alentadas por el gobierno, restringidas, permitidas y prohibidas. El Catálogo enumera las actividades alentadas, restringidas y prohibidas, considerándose dentro de la categoría de permitidas todas aquellas no enumeradas en el Catálogo.
La clasificación que se otorgue a una actividad tiene relevancia para determinar el nivel de aprobación que será necesario obtener, así como para determinar la necesidad de crear un joint venture con un socio chino.
Una inversión de cierto monto dentro de la categoría alentada o permitida necesitará la aprobación de un nivel gubernamental menor que una inversión por el mismo monto dentro de la categoría restringida. La aprobación en niveles más bajos (autoridades municipales y provinciales) por lo general es más rápida y más fácil de obtener que en el caso de una aprobación del gobierno central.
En las categorías alentada y permitida, el inversionista extranjero, con algunas excepciones, podrá constituir una compañía enteramente de su propiedad y administración (外资企业, Wholly Foreign Owned Company o WFOE) sin que sea necesaria la asociación con un socio local. Por otro lado, en los sectores restringidos se necesita generalmente realizar la inversión en conjunto con un socio chino a través de un joint venture y en algunos casos se requiere que la participación de dicho socio chino sea mayoritaria.
En el pasado algunos incentivos tributarios y aduaneros eran aplicables al sector de inversiones alentadas por el gobierno; sin embargo, en la actualidad la mayoría de estos incentivos han sido dejados sin efecto. Continúa vigente, no obstante, una exención aduanera para la importación de ciertos equipos de producción bajo ciertas circunstancias.
3. Estructura Corporativa
3.1. Estructura Offshore
La realización de una inversión en China por lo general comienza con la constitución de un vehículo de inversión fuera del país –Islas Caimán, Islas Vírgenes Británicas u otro paraíso tributario-, que será quien detente la propiedad de la inversión. En ocasiones, esta compañía holding establece a su vez una sociedad intermedia en Hong Kong que finalmente realizará la inversión en China continental.
Una de las ventajas de construir este tipo de holding es facilitar la transferencia de propiedad de la inversión. Toda transferencia de propiedad de la sociedad constituida en China deberá ser aprobada por el gobierno, a diferencia de las transferencias que se realicen a nivel de holding offshore. En todo caso, cabe mencionar que aún estas últimas necesitarán de aprobación del gobierno chino si la transferencia tuviera implicancias de antimonopolio.
Otra de las ventajas de la estructura de holding offshore es la posibilidad de establecer distintas series de acciones, posibilidad no considerada en la legislación que regula las compañías chinas.
Por su parte, la constitución de una sociedad intermedia en Hong Kong históricamente ha conllevado un beneficio tributario. La ley establece por regla general que a los dividendos distribuidos a las compañías de China continental les es aplicable un impuesto más alto que a los dividendos pagados a Hong Kong. En todo caso, en el último tiempo, las autoridades tributarias han tomado una posición más estricta exigiendo que exista una razón de negocios independiente de la ventaja tributaria. No obstante, aún sin estar presente el beneficio tributario en ocasiones puede ser recomendable realizar la operación vía Hong Kong dado que los oficiales encargados de la aprobación de la inversión en China continental se encuentran más familiarizados con la terminología y documentos provenientes de Hong Kong que de otras jurisdicciones, lo que puede traducirse en un proceso de aprobación más expedito.
3.2. Tipos de Vehículos de Inversión en China
Ya sea que se decida o no formar una estructura de holding fuera de China, la inversión en China deberá materializarse finalmente a través de alguno de los vehículos que contempla la legislación de dicho país para estos efectos. Los vehículos más comúnmente utilizados, con gran diferencia del resto, son las Oficinas de Representación o Representative Offices (代表机构), los Sino-foreign Equity Joint Ventures (中外合资经营企业 ), los Sino-foreign Cooperative Joint Ventures (中外合作经营企业) -en adelante estos últimos en conjunto los “Joint Ventures”- y las Wholly Foreign Owned Enterprises (外资企业).
Otros vehículos de inversión extranjera menos populares son las Foreign Invested Companies Limited by Shares, Foreign Invested Holding Companies, Foreign Invested Venture Capital Investment Enterprises y Foreign Invested Commercial Enterprises, sobre las cuales no trataremos en este artículo por tener menor importancia en términos comparativos con las indicadas en el párrafo anterior.
3.2.1. Oficina de Representación
La ley china entrega a los inversionistas extranjeros la posibilidad de constituir Oficinas de Representación en China. En términos comparativos, la Oficina de Representación china se asemeja a la Agencia de sociedad anónima extranjera en Chile. Al igual que en muchas otras jurisdicciones, incluyendo Chile, estos vehículos de inversión no tienen personalidad jurídica propia ni limitan la responsabilidad de la compañía matriz. En el caso chino además, no se requiere realizar una contribución de capital determinada.
La ley china limita las actividades que pueden ser llevadas a cabo por las Oficinas de Representación, de forma que éstas sólo pueden actuar como enlace con la compañía matriz llevando a cabo únicamente actividades promocionales, de estudios de mercado, búsqueda de clientes y proveedores, etc., sin poder desarrollar actividades económicas directamente, emitir facturas o recibir pagos en moneda local. A pesar que a estos vehículos no les está permitido involucrarse directamente en actividades lucrativas por cuenta propia, se les aplican impuestos o comisiones en base a tasas estimadas por las autoridades tributarias.
Las Oficinas de Representación son relativamente fáciles de establecer, bastando normalmente el registro ante la Oficina de Administración de Industria y Comercio (国家工商行政管理总局 o State Administration of Industry and Commerce o SAIC). Salvo casos especiales como las firmas de abogados, las compañías financieras o de seguros y algunas otras en ciertas industrias, no se requiere la aprobación sustantiva del gobierno para su constitución.
Para aquellos inversionistas cuyo objetivo sea únicamente explorar el mercado chino, la Oficina de Representación puede ser una buena alternativa por su fácil constitución y relativo bajo costo. Si por el contrario, el inversionista desea establecer una fuerte presencia en dicho país, firmar contratos y desarrollar una actividad económica lucrativa, será generalmente necesario constituir alguno de los otros vehículos de inversión disponibles.
3.2.2. Wholly Foreign Owned Enterprises
Como su nombre lo indica, las Wholly Foreign Owned Enterprises (WFOE) son entidades cuya propiedad es enteramente controlada por uno o más inversionistas extranjeros. Para algunos sectores o cierto tipo de industrias, no está permitido establecer este tipo de vehículo, siendo necesaria la formación de un Joint Venture con un socio chino. En aquellos casos en que es posible formar una WFOE la mayoría de los inversionistas prefieren este tipo de vehículo.
Las WFOE son tipos especiales de sociedades de responsabilidad limitada, esto es, personas jurídicas separadas que limitan la responsabilidad de los socios.
El mínimo capital requerido por ley para formar una WFOE es de RMB300.000 (equivalente aproximadamente a US$45.600). Sin embargo, en muchos casos la autoridad local encargada de aprobar la constitución de la compañía exige un capital mayor. El capital debe ser pagado en a lo menos un 20% como contribución inicial, y el resto en un plazo máximo de 2 años. Las contribuciones de capital deben efectuarse en divisa extranjera, salvo que se efectúen en renminbi (RMB, moneda oficial china) provenientes de inversiones extranjeras previas. La ley también permite la inversión en especie, tales como propiedad industrial o intelectual y equipamiento, en hasta un 70% del total del capital.
Para la inversión extranjera en China se utiliza también el concepto de “Inversión Total”, que es la suma del capital registrado más el financiamiento por deuda de la compañía. En base a este criterio se establece una tabla de relaciones entre Inversión Total y capital registrado mínimo, de acuerdo a lo siguiente:
· Para una Inversión Total de hasta US$3 millones, el capital registrado debe ser de a lo menos el 70% de la Inversión Total;
· Para una Inversión Total de entre US$3 millones y US$10 millones, el capital registrado debe ser como mínimo US$2,1 millones y de a lo menos el 50% de la Inversión Total;
· Para una Inversión Total de entre US$10 millones y US$30 millones, el capital registrado debe ser como mínimo US$5 millones y de a lo menos el 40% de la Inversión Total; y,
· Para una Inversión Total de más de US$30 millones, el capital registrado debe ser como mínimo US$12 millones y de a lo menos un tercio de la Inversión Total.
Las normas de administración de una WFOE son similares a las que existen en Chile para las sociedades anónimas, esto es, la administración ordinaria de la sociedad está a cargo de un directorio, debiendo existir acuerdo de la junta de accionistas para ciertas materias tales como aumentos o disminución de capital, transformaciones, fusiones o modificaciones de estatutos en general. Una diferencia con la ley chilena es la existencia de una junta de supervisores, compuesta por representantes de los accionistas y los trabajadores, que supervisan la labor de los directores y altos ejecutivos. En el caso de WFOEs con uno o pocos accionistas, basta con un solo supervisor.
3.2.3. Joint Ventures
Al igual que las WFOE, los Joint Ventures son una especie de sociedad de responsabilidad limitada y, por tanto, personas jurídicas separadas que limitan la responsabilidad de los socios (con la sola excepción que existe la posibilidad de pactar un Sino-foreign Cooperative Joint Venture sin personalidad jurídica y sin limitación de responsabilidad, lo que es poco usual).
Para que un Joint Venture caiga dentro de la categoría de inversión extranjera (“Foreign Invested Enterprise” o “FIE”) debe estar controlado por uno o más inversionistas extranjeros en a lo menos un 25%. Si bien la mayoría de los inversionistas extranjeros prefieren la creación de una WFOE en aquellos casos en que está permitido, los Joint Venture presentan algunas ventajas, tales como obtener acceso a los conocimientos del mercado chino que tenga la parte china y a sus conexiones o “guanxi” (关系). Sin embargo, históricamente han existido conflictos entre los inversionistas extranjeros y sus contrapartes chinas dado que muchas veces tienen metas, métodos de administración y planes de negocios distintos.
Existen dos tipos de Joint Venture por los que el inversionista puede optar: los Sino-foreign Equity Joint Ventures (中外合资经营企业 ) (“EJV”) y los Sino-foreign Cooperative Joint Ventures (中外合作经营企业) (“CJV”). En el primer tipo, la representación de las partes en el directorio, la distribución de utilidades y los derechos de las partes al momento de la liquidación están establecidos necesariamente en directa proporción a las contribuciones de capital de las partes. Por otro lado, el segundo tipo ofrece cierta flexibilidad para distribuir utilidades en una proporción distinta, así como la posibilidad de distribuir dividendos preferentes, sujeto a ciertas condiciones. En todo caso, a menos que existan razones específicas para optar por la formación de un CJV, la mayoría de los inversionistas prefiere constituir un EJV para evitar complicaciones en las negociaciones y porque generalmente las autoridades reciben de mejor manera la solicitud de aprobación de un EJV, al que están más acostumbradas.
En cuanto a documentación legal, los Joint Ventures necesitan, además de los estatutos, un contrato de joint venture en que se regulen los aspectos básicos de cooperación entre las partes. En la práctica, los estatutos y el contrato de joint venture coinciden en gran parte de su contenido.
Al momento de negociar un Joint Venture es usual que se negocien otros contratos relacionados, tales como contratos de uso de tecnología, propiedad industrial o intelectual y know-how, contratos de compra o suministro entre personas relacionadas, etc., convirtiéndose muchas veces estos contratos accesorios en parte central de la negociación y de la operación misma.
Las normas relativas al capital y administración aplicables a los Joint Ventures son las mismas indicadas en la sección 3.2.2. para las WFOE.
4. Fusiones y Adquisiciones
Como alternativa a constituir una nueva compañía en China, existe la posibilidad de adquirir todo o parte de una compañía ya constituida. Para estos efectos, muchas veces se utiliza la estructura offshore descrita en la sección 3.1.; sin embargo, en el último tiempo las autoridades chinas han sido cuidadosas en la revisión de estas estructuras para evitar el “round trip investment” que se produce cuando un local controla una inversión en China a través de un vehículo formado en el extranjero, lo que le ocasiona a las autoridades chinas dificultades para la fiscalización tributaria y no aporta al desarrollo del mercado de capitales y financiero local.
Como en Chile, la adquisición de una compañía en China se puede hacer a través de la compra de sus acciones o derechos, o mediante la compra de sus activos. La primera alternativa, si bien puede significar una ventaja tributaria en ciertos casos, implica “heredar” todas las obligaciones, contratos y eventuales contingencias de la compañía que se adquiere, por lo que el proceso de due diligence (revisión de la compañía) y el contrato de compraventa tenderá a ser más sofisticado.
Es importante tener en cuenta que llevar a cabo un proceso de due diligence de una empresa china es por regla general más difícil que realizar el mismo proceso en países occidentales. Los registros públicos existentes en relación a litigios pendientes, gravámenes sobre activos, propiedad intelectual o industrial, etc., son a veces inexistentes o difíciles de obtener en forma confiable. Por otro lado, la información que se solicite a la misma compañía china se encuentra, o entrega, por regla general incompleta. En este sentido, serán fundamentales las declaraciones y garantías que se incluyan en el contrato de venta final.
El proceso de aprobación del gobierno para una operación de adquisición de una compañía china es sustancialmente similar al proceso de aprobación para constituir una nueva.
