Tuesday, December 13, 2011

Cómo Formar Una Compañía en China (WFOE) Paso a Paso


Al realizar una inversión en China el inversionista extranjero deberá optar por uno de los vehículos legales establecidos para este propósito por la ley china. El tipo legal más utilizado en el último tiempo es, por lejos, la Wholly Foreign Owned Enterprise o 外资企业 (WFOE), que como su nombre lo indica es una compañía cuya propiedad es enteramente de uno o más inversionistas extranjeros. Para conocer las distintas alternativas que existen pueden revisar el artículo titulado “Inversión Extranjera en China”, publicado en este mismo blog con fecha 11 de abril de 2011 (http://www.chilelawblog.cl/2011_04_01_archive.html).

A continuación se incluye un breve resumen de los pasos básicos usualmente necesarios para constituir una WFOE en China, siendo el proceso sustancialmente similar para otros vehículos de inversión extranjera.

1. Confirmar que el negocio o actividad puede ser llevada a cabo por extranjeros

Conforme al Catálogo de Inversión Extranjera (外商投资产业指导目录 o Foreign Investment Industrial Guidance Catalogue), se establecen cuatro categorías de inversión extranjera: aquellas que son alentadas por el gobierno chino, restringidas, permitidas y prohibidas. Es necesario asegurarse que la actividad que desarrollará la WFOE no se encuentra entre aquellas prohibidas.

2. Decidir si se constituirá una empresa holding fuera de China

La realización de una inversión en China por lo general comienza con la constitución de un vehículo de inversión fuera del país, que será quien detente la propiedad de la inversión. En ocasiones, esta compañía holding establece a su vez una sociedad intermedia en Hong Kong que finalmente realizará la inversión en China continental (por motivos tributarios y de aprobación más expedita).

Una de las ventajas de construir este tipo de holding es facilitar la transferencia de propiedad de la inversión. Toda transferencia de propiedad de la sociedad constituida en China deberá ser aprobada por el gobierno, a diferencia de las transferencias que se realicen a nivel de holding offshore. En todo caso, cabe mencionar que aún estas últimas necesitarán de aprobación del gobierno chino si la transferencia tuviera implicancias de antimonopolio.

3. Obtener la aprobación del gobierno chino

Las empresas de capital extranjero sólo pueden constituirse con la aprobación del gobierno chino. El proceso comienza con la solicitud de reserva de nombre para la WFOE en el departamento correspondiente de la oficina de Administración para la Industria y el Comercio  (State Administration for Industry and Commerce (SAIC). Una vez que el nombre ha sido aprobado, es necesario realizar el proceso de revisión sustantiva y aprobación ante el Ministerio de Comercio (MOFCOM). Este proceso requiere la presentación de una serie de documentos con información sobre el inversionista extranjero y la empresa que desea constituirse y, por regla general, también requerirá de la aprobación de un estudio de factibilidad que describa los antecedente del proyecto.

La clasificación que se otorgue a una actividad conforme al Catálogo de Inversión Extranjera y el monto de inversión, tendrán relevancia para determinar el nivel de aprobación que será necesario obtener dentro del MOFCOM o SAIC.

Después de la aprobación del MOFCOM y el pago del capital inicial, la compañía deberá ser registrada en el SAIC para la emisión de la licencia de negocios, considerándose que la compañía existe legalmente desde la fecha de emisión de dicha licencia. Por último, existen otros registros posteriores que será necesario realizar ante autoridades cambiarias, laborales, aduaneras y tributarias.

4. Documentación requerida por el gobierno chino

Para efectos de obtener la aprobación de la WFOE, el inversionista deberá proveer a las autoridades chinas la siguiente documentación:

4.1 Documentación en relación al inversionista:  Por regla general, el gobierno chino requiere los siguientes documentos de la entidad que desea invertir:

(a) Copia de los estatutos y documentos donde consten los poderes de representación, traducidos al chino;

(b) Copia de la licencia para operar en el país de origen, traducida al chino (si fuere aplicable);

(c) Copia autorizada de la inscripción en el Registro de Comercio, con certificado de vigencia, traducidos al chino;

(d) Carta del banco del inversionista declarando el estado de cuenta del mismo, en chino;

(e) Descripción de las actividades del inversionista, junto con materiales adicionales tales como memoria anual, folletos, sitio web, etc. Puede presentarse en inglés con un resumen en chino.

Vale la pena precisar que en tiempos recientes al gobierno chino no le ha bastado con revisar la documentación indicada respecto de la compañía holding que materializará la inversión en China, sino que solicitará información que le permita conocer quiénes están realmente detrás de dicha inversión.

4.2 Documentación de la WFOE:  Normalmente, será necesario preparar y presentar los siguientes documentos relativos a la nueva empresa que se constituye:

(a) Estatutos. Típicamente los estatutos deben incluir detalles sobre el capital, actividades y la administración de la compañía, directores, reglas sobre los poderes de representación de la administración local, domicilio de la empresa, etc.

(b) Estudio de factibilidad. El proyecto no será aprobado a menos que las autoridades estimen que éste es viable. Normalmente se requiere el plan de negocios y presupuesto del primer año. Para algunos proyectos específicos el estudio de factibilidad no es requerido.

(c) Contratos de arrendamiento. Es necesario tener contratos de arriendo sobre los inmuebles necesarios para el proyecto (oficinas, bodegas, fábrica, etc.). Dado que al momento de presentar esta documentación el proyecto no se encuentra aprobado, usualmente se suscriben contratos de arrendamiento condicionados a la aprobación del proyecto. Normalmente el presupuesto debe considerar el pago de los arriendos necesarios por a lo menos un año.

4.3 Documentos adicionales:

(a) Por regla general deberá proporcionarse asimismo una descripción del personal que trabajará en el proyecto y del presupuesto para el mismo. Si las personas específicas aún no están identificadas, deberá proporcionarse una descripción de los cargos y de los salarios y beneficios correlativos. Los beneficios para empleados chinos normalmente oscilan entre el 30% y 40% del salario base. Usualmente el presupuesto considera el pago de salarios y beneficios por a lo menos un año. Estos documentos deben proporcionarse en chino.

(b) Otros documentos o información en relación al proyecto específico, lo que dependerá en gran medida de la complejidad y envergadura de éste.

5. Plazos de aprobación

Normalmente toma entre dos y cinco meses el obtener la aprobación gubernamental, dependiendo de la ubicación del proyecto, su envergadura y actividad. La aprobación en ciudades grandes tiende a ser más lenta que en ciudades de menor tamaño. En proyectos complejos y/o de gran tamaño el proceso de aprobación suele involucrar largas negociaciones con las autoridades encargadas del proceso, por lo que el periodo de tiempo necesario para la aprobación nunca es totalmente previsible.

Si se cumple totalmente con lo arriba indicado, las probabilidades de obtener la aprobación para la constitución de la WFOE son cercanas a un cien por ciento.





Juan Xavier Barriga
Abogado
Barriga & Cia Abogados
www.barrigacia.cl

Wednesday, November 9, 2011

智利矿业法律制度概述


1. 智利的和特体系
  
根据智利国家藏的有完全、有、不可剥、不可侵犯的所有。然而法和法律建立了特体系私人可以申得大部分藏的勘探和
  
授予的特是一和地表的地所有是不同的独立的可以自由交易和转让可以抵押或和其他真利担保通常在所有的行或合同中在授予程中的矿产也可以自由交易和转让

 2.与特

  根据一般规则所有物都可以入勘探或采特除法律中特列出的如下或气化合物、、任何存在于国家管海域的物、全部或部分位于根据法律被定为对国家安全具有重要性的区域内的物。

  不能被授予特许经营物只能直接由国家或其公司或通管理经营或特殊经营合同来勘探和采。

3. 可以申请矿产

  所有的自然人或法人智利人或外国人都可以申矿产除法律特指出的司法或公共管理人以外。

4. 矿产的不同种类

       有矿产勘探特矿产采特权两种

  矿产勘探特授予的是在特定区域内勘探物的力。矿产勘探特的人得同一区域矿产采特矿产勘探特权开始期限2在放弃原特中所包括面一半的条件下可以延2年。

  矿产采特也叫所有授予的是在特定区域内勘探和物的力。的期限是无限的。

  矿产的表面积须形成一个正形或方形。一个矿产勘探特的面不得小于100最大不得超5000一个矿产采特的面积须110可以同多个不得超1000

 5. 得特的手

  矿产过对该地区有管的初法院的非诉讼司法程序申最后通司法决授予。

  勘探特不需要续过程通常68个月。采特的申要求一个量和使用UTM续办18个月左右。

 6. 矿业执

  持有采的唯一要求是支付矿业执照的年其金取决于特包括区域的面

  根据一般规则采特照年相当于8美元勘探特照年费约为1.6美元。

 7. 矿业公司

  的勘探和可以通根据法律立的各种类型的公司来可以是有限任股公司、集体任公司或有限任合公司。此外可以根据矿业立特殊矿业公司矿业法定公司和矿业合同公司。

  需要突出的是矿业法定公司的形成只需要有以下事2人以上共同申了一个特或者在相记处矿业中有一定在某个人名下成立公司不需要合人的同意。

 8. 税制

  对矿业公司征收基于公司所的所得税第一和外国合作方利润汇出税附加税。此外征收矿业royalty


Juan Xavier Barriga
Attorney at Law and Counselor – 律师
LLM Tsingua University 2010
Barriga & Cia Law Firm
xbarriga@barrigacia.cl
www.barrigacia.cl

Wednesday, August 31, 2011

Mining Regulations in Chile


1. Ownership of the mines in Chile and concession system

According to the Constitution, the state of Chile has the absolute, exclusive, inalienable and perpetual property right over all the mines. However, the Constitution and the law have established a concession system by means of which private parties can apply for and obtain the right to explore and exploit the majority of mineral substances.

Mining concessions are in rem rights, different and independent from the property right of the premises located on the surface. They are freely transferable and transmissible, susceptible to mortgage and other encumbrances and in rem rights, and in general they are susceptible to be subject to any act or contract. Mining concessions in the process of being granted are also transferable and transmissible.

2. Mineral substances susceptible of concession

As a general rule, all mineral substances are susceptible of being subject to a mining exploration or exploitation concession, except for those specifically enumerated by the law, that is: liquid or gaseous hydrocarbons; lithium; deposits of any nature existing in the maritime waters subject to national jurisdiction; and the deposits of any kind situated, fully or partially, in zones that according to the law are important for national security with mining effects.

Mineral substances that cannot be subject to mining concessions can only be exploited directly by the state or its companies, or by private parties through administrative concessions or special operating contracts.

3. Who can be granted with a mining concession

Any person or legal entity, whether Chilean or foreign, can apply for and obtain a mining concession, except for some members of the judiciary and the public administration specifically enumerated by the law.

4. Different kinds of concessions

There are mining exploration concessions and mining exploitation concessions.

Mining exploration concessions grant the right to prospect for and explore a determined area in search of mineral substances. The owner of an exploration concession has a preference above other persons to be granted with an exploitation concession regarding the same area. This kind of concession has an initial duration of two years; this term can be renewed for an additional term of two years, with a requirement of waiving one half of the concession surface area.

Mining exploitation concessions (also referred to as “pertenencias”) grant the exclusive right to prospect for and exploit the mineral substances in a determined area. This kind of concession has an indefinite duration period.

The surface of mining concessions must form either a square or a rectangle. The surface of an exploration concession must be a minimum of 100 hectares and a maximum of 5,000 hectares per concession; the surface of an exploitation concession must be one-hectare minimum and 10 hectares maximum, with the possibility of filing several concession applications jointly comprising up to 1,000 hectares.

5. Procedure for granting mining concessions

Mining concessions are requested through a non-contentious judicial procedure before the lower rank courts with jurisdiction over the area where the concession is located, and are finally granted by a judicial decision.

Exploration concessions do not require a measurement (mensura) process and the application is normally processed within a period between 6 to 8 months. On the other hand, in order to be granted with an exploitation concession it is required to carry out a measurement and demarcation process using UTM coordinates and it takes a period of 18 months approximately for the application to be fully processed.

6. Protection regime (mining patent)

The only requirement in order to keep a mining concession is the annual payment of a mining patent, with the amount depending on the concession area.

As a general rule, the annual patent of exploitation concessions equals to US$8 per hectare approximately, and the annual patent of exploration concessions, US$1,6 per hectare approximately.

7. Mining companies

The exploration and exploitation of mines may be carried out through all kind of companies established in the law, that is, corporations, companies by shares, limited liability companies, collective or joint companies. Additionally, especial mining companies established in the Mining Code may be incorporated, which are the legal mining company and the contractual mining company.

We should point out that in order for a legal mining company to be constituted it is not required an express agreement of the parties/shareholders, but only the joint request of a mining concession by two or more people, or the registration in the corresponding registry of a quota of a mining concession that was registered under the name of only one person or company.

8. Tax regulations

The Income Tax regarding the profit obtained by the company (Impuesto de Primera Categoría) and the dividends distributed to foreign shareholders (Impuesto Adicional) is applicable to mining companies. Additionally, an especial mining tax or royalty is applicable.


Juan Xavier Barriga
LLM Tinghua University 2010
Barriga & Cia Law Firm
www.barrigacia.cl
xbarriga@barrigacia.cl

Monday, April 11, 2011

Inversión Extranjera en China


1.      Comentarios Preliminares

Desde que Deng Xiaoping anunciara a finales de 1978 la apertura de la economía china, el sistema legal chino ha evolucionado rápidamente. Hoy en día, dicho sistema –prácticamente inexistente al término de la Revolución Cultural en 1976- regula todo tipo de relaciones comerciales, incluyendo leyes laborales, contractuales, relativas a la formación y funcionamiento de sociedades o compañías y temas de libre competencia, entre otros. El órgano encargado de dictar las normas o leyes de más alto rango es el Congreso Nacional (全国人民代表大会 o National People´s Congress o NPC) y su Comité Permanente (全国人民代表大会常务委员会 o Standing Committee of the National People´s Congress ). Existe asimismo un cuerpo no orgánico de regulaciones y circulares, mucho más abundante que el cuerpo legal mismo, emitidas por autoridades administrativas destinado a implementar las leyes.

En cuanto a inversión extranjera, la regulación existente en China es mucho más extensa que la que encontramos en países como Chile, donde extranjeros y locales se rigen prácticamente por las mismas normas. En el caso chino, los procesos de inversión extranjera corren por carril separado con una malla legislativa y regulatoria propia.

Dado el desconocimiento que en general existe por parte de los inversionistas occidentales del sistema chino –salvo aquellos que ya tienen algún tipo de relación con dicho país- y considerando lo complicado de su estructura, no es poco común para éstos hacerse preguntas tales como: ¿Cómo entro al mercado chino? ¿Debo necesariamente tener un socio chino o puedo realizar la inversión solo? ¿Puedo crear y operar una compañía por mí mismo? ¿Qué áreas de la economía tienen restricciones o están vedadas a la inversión extranjera?

Lejos de ser un texto exhaustivo, este artículo pretende responder algunas preguntas básicas como las indicadas y entregar, a modo introductorio, una visión general del sistema de inversión extranjera imperante en China.

2. Categorías de Inversión Extranjera

En China, cada inversión extranjera que se realiza está sujeta a revisión del gobierno. No todos los sectores son tratados de igual forma, es importante el grado de utilidad que una inversión extranjera represente para el país. Así, por ejemplo, inversiones que digan relación con tecnología de punta o generación de energías limpias, en general se verán más favorecidas que aquellas para la explotación de recursos naturales.  Para estos efectos, la reglas contenidas en las Directivas para la Inversión Extranjera (指导外商投资方向规定 o Guidance on Direction of Foreign Investment Provisions), y más concretamente en el Catálogo de Inversión Extranjera (外商投资产业指导目录 o Foreign Investment Industrial Guidance Catalogue), modificado en 2007, establecen cuatro categorías de inversión extranjera: aquellas que son alentadas por el gobierno, restringidas, permitidas y prohibidas. El Catálogo enumera las actividades alentadas, restringidas y prohibidas, considerándose dentro de la categoría de permitidas todas aquellas no enumeradas en el Catálogo.

La clasificación que se otorgue a una actividad tiene relevancia para determinar el nivel de aprobación que será necesario obtener, así como para determinar la necesidad de crear un joint venture con un socio chino.

Una inversión de cierto monto dentro de la categoría alentada o permitida necesitará la aprobación de un nivel gubernamental menor que una inversión por el mismo monto dentro de la categoría restringida. La aprobación en niveles más bajos (autoridades municipales y provinciales) por lo general es más rápida y más fácil de obtener que en el caso de una aprobación del gobierno central.

En las categorías alentada y permitida, el inversionista extranjero, con algunas excepciones, podrá constituir una compañía enteramente de su propiedad y administración (外资企业, Wholly Foreign Owned Company o WFOE) sin que sea necesaria la asociación con un socio local. Por otro lado, en los sectores restringidos se necesita generalmente realizar la inversión en conjunto con un socio chino a través de un joint venture y en algunos casos se requiere que la participación de dicho socio chino sea mayoritaria.

En el pasado algunos incentivos tributarios y aduaneros eran aplicables al sector de inversiones alentadas por el gobierno; sin embargo, en la actualidad la mayoría de estos incentivos han sido dejados sin efecto. Continúa vigente, no obstante, una exención aduanera para la importación de ciertos equipos de producción bajo ciertas circunstancias.

3. Estructura Corporativa

3.1. Estructura Offshore

La realización de una inversión en China por lo general comienza con la constitución de un vehículo de inversión fuera del país –Islas Caimán, Islas Vírgenes Británicas u otro paraíso tributario-, que será quien detente la propiedad de la inversión. En ocasiones, esta compañía holding establece a su vez una sociedad intermedia en Hong Kong que finalmente realizará la inversión en China continental.

Una de las ventajas de construir este tipo de holding es facilitar la transferencia de propiedad de la inversión. Toda transferencia de propiedad de la sociedad constituida en China deberá ser aprobada por el gobierno, a diferencia de las transferencias que se realicen a nivel de holding offshore. En todo caso, cabe mencionar que aún estas últimas necesitarán de aprobación del gobierno chino si la transferencia tuviera implicancias de antimonopolio.

Otra de las ventajas de la estructura de holding offshore es la posibilidad de establecer distintas series de acciones, posibilidad no considerada en la legislación que regula las compañías chinas.

Por su parte, la constitución de una sociedad intermedia en Hong Kong históricamente ha conllevado un beneficio tributario. La ley establece por regla general que a los dividendos distribuidos a las compañías de China continental les es aplicable un impuesto más alto que a los dividendos pagados a Hong Kong. En todo caso, en el último tiempo, las autoridades tributarias han tomado una posición más estricta exigiendo que exista una razón de negocios independiente de la ventaja tributaria. No obstante, aún sin estar presente el beneficio tributario en ocasiones puede ser recomendable realizar la operación vía Hong Kong dado que los oficiales encargados de la aprobación de la inversión en China continental se encuentran más familiarizados con la terminología y documentos provenientes de Hong Kong que de otras jurisdicciones, lo que puede traducirse en un proceso de aprobación más expedito.

3.2. Tipos de Vehículos de Inversión en China

Ya sea que se decida o no formar una estructura de holding fuera de China,  la inversión en China deberá materializarse finalmente a través de alguno de los vehículos que contempla la legislación de dicho país para estos efectos. Los vehículos más comúnmente utilizados, con gran diferencia del resto, son las Oficinas de Representación o Representative Offices (代表机构), los Sino-foreign  Equity Joint Ventures (中外合资经营企业 ), los Sino-foreign Cooperative Joint Ventures (中外合作经营企业) -en adelante estos últimos en conjunto los “Joint Ventures”- y las Wholly Foreign Owned Enterprises (外资企业).

Otros vehículos de inversión extranjera menos populares son las Foreign Invested Companies Limited by Shares, Foreign Invested Holding Companies, Foreign Invested Venture Capital Investment Enterprises y Foreign Invested Commercial Enterprises, sobre las cuales no trataremos en este artículo por tener menor importancia en términos comparativos con las indicadas en el párrafo anterior.

3.2.1. Oficina de Representación

La ley china entrega a los inversionistas extranjeros la posibilidad de constituir Oficinas de Representación en China. En términos comparativos, la Oficina de Representación china se asemeja a la Agencia de sociedad anónima extranjera en Chile. Al igual que en muchas otras jurisdicciones, incluyendo Chile, estos vehículos de inversión no tienen personalidad jurídica propia ni limitan la responsabilidad de la compañía matriz. En el caso chino además, no se requiere realizar una contribución de capital determinada.

La ley china limita las actividades que pueden ser llevadas a cabo por las Oficinas de Representación, de forma que éstas sólo pueden actuar como enlace con la compañía matriz llevando a cabo únicamente actividades promocionales, de estudios de mercado, búsqueda de clientes y proveedores, etc., sin poder desarrollar actividades económicas directamente, emitir facturas o recibir pagos en moneda local. A pesar que a estos vehículos no les está permitido involucrarse directamente en actividades lucrativas por cuenta propia, se les aplican impuestos o comisiones en base a tasas estimadas por las autoridades tributarias.

Las Oficinas de Representación son relativamente fáciles de establecer, bastando normalmente el registro ante la Oficina de Administración de Industria y Comercio (国家工商行政管理总局 o State Administration of Industry and Commerce o SAIC).  Salvo casos especiales como las firmas de abogados, las compañías financieras o de seguros y algunas otras en ciertas industrias, no se requiere la aprobación sustantiva del gobierno para su constitución.

Para aquellos inversionistas cuyo objetivo sea únicamente explorar el mercado chino, la Oficina de Representación puede ser una buena alternativa por su fácil constitución y relativo bajo costo. Si por el contrario, el inversionista desea establecer una fuerte presencia en dicho país, firmar contratos y desarrollar una actividad económica lucrativa, será generalmente necesario constituir alguno de los otros vehículos de inversión disponibles.

3.2.2. Wholly Foreign Owned Enterprises

Como su nombre lo indica, las Wholly Foreign Owned Enterprises (WFOE) son entidades cuya propiedad es enteramente controlada por uno o más inversionistas extranjeros. Para algunos sectores o cierto tipo de industrias, no está permitido establecer este tipo de vehículo, siendo necesaria la formación de un Joint Venture con un socio chino. En aquellos casos en que es posible formar una WFOE la mayoría de los inversionistas prefieren este tipo de vehículo.

Las WFOE son tipos especiales de sociedades de responsabilidad limitada, esto es, personas jurídicas separadas que limitan la responsabilidad de los socios.

El mínimo capital requerido por ley para formar una WFOE es de RMB300.000 (equivalente aproximadamente a US$45.600). Sin embargo, en muchos casos la autoridad local encargada de aprobar la constitución de la compañía exige un capital mayor. El capital debe ser pagado en a lo menos un 20% como contribución inicial, y el resto en un plazo máximo de 2 años. Las contribuciones de capital deben efectuarse en divisa extranjera, salvo que se efectúen en renminbi (RMB, moneda oficial china) provenientes de inversiones extranjeras previas. La ley también permite la inversión en especie, tales como propiedad industrial o intelectual y equipamiento, en hasta un 70% del total del capital.

Para la inversión extranjera en China se utiliza también el concepto de “Inversión Total”, que es la suma del capital registrado más el financiamiento por deuda de la compañía. En base a este criterio se establece una tabla de relaciones entre Inversión Total y capital registrado mínimo, de acuerdo a lo siguiente:

·     Para una Inversión Total de hasta US$3 millones, el capital registrado debe ser de a lo menos el 70% de la Inversión Total;
·     Para una Inversión Total de entre US$3 millones y US$10 millones, el capital registrado debe ser como mínimo US$2,1 millones y de a lo menos el 50% de la Inversión Total;
·     Para una Inversión Total de entre US$10 millones y US$30 millones, el capital registrado debe ser como mínimo US$5 millones y de a lo menos el 40% de la Inversión Total; y,
·     Para una Inversión Total de más de US$30 millones, el capital registrado debe ser como mínimo US$12 millones y de a lo menos un tercio de la Inversión Total.

Las normas de administración de una WFOE son similares a las que existen en Chile para las sociedades anónimas, esto es, la administración ordinaria de la sociedad está a cargo de un directorio, debiendo existir acuerdo de la junta de accionistas para ciertas materias tales como aumentos o disminución de capital,  transformaciones, fusiones o modificaciones de estatutos en general. Una diferencia con la ley chilena es la existencia de una junta de supervisores, compuesta por representantes de los accionistas y los trabajadores, que supervisan la labor de los directores y altos ejecutivos. En el caso de WFOEs con uno o pocos accionistas, basta con un solo supervisor.

3.2.3. Joint Ventures

Al igual que las WFOE, los Joint Ventures son una especie de sociedad de responsabilidad limitada y, por tanto, personas jurídicas separadas que limitan la responsabilidad de los socios (con la sola excepción que existe la posibilidad de pactar un Sino-foreign Cooperative Joint Venture sin personalidad jurídica y sin limitación de responsabilidad, lo que es poco usual).

Para que un Joint Venture caiga dentro de la categoría de inversión extranjera (“Foreign Invested Enterprise” o “FIE”) debe estar controlado por uno o más inversionistas extranjeros en a lo menos un 25%. Si bien la mayoría de los inversionistas extranjeros prefieren la creación de una WFOE en aquellos casos en que está permitido, los Joint Venture presentan algunas ventajas, tales como obtener acceso a los conocimientos del mercado chino que tenga la parte china y a sus conexiones o “guanxi” (关系). Sin embargo, históricamente han existido conflictos entre los inversionistas extranjeros y sus contrapartes chinas dado que muchas veces tienen metas, métodos de administración y planes de negocios distintos.

Existen dos tipos de Joint Venture por los que el inversionista puede optar: los Sino-foreign  Equity Joint Ventures  (中外合资经营企业 ) (“EJV”) y los Sino-foreign Cooperative Joint Ventures (中外合作经营企业) (“CJV”). En el primer tipo, la representación de las partes en el directorio, la distribución de utilidades y los derechos de las partes al momento de la liquidación están establecidos necesariamente en directa proporción a las contribuciones de capital de las partes. Por otro lado, el segundo tipo ofrece cierta flexibilidad para distribuir utilidades en una proporción distinta, así como la posibilidad de distribuir dividendos preferentes, sujeto a ciertas condiciones. En todo caso, a menos que existan razones específicas para optar por la formación de un CJV, la mayoría de los inversionistas prefiere constituir un EJV para evitar complicaciones en las negociaciones y porque generalmente las autoridades reciben de mejor manera la solicitud de aprobación de un EJV, al que están más acostumbradas.

En cuanto a documentación legal, los Joint Ventures necesitan, además de los estatutos, un contrato de joint venture en que se regulen los aspectos básicos de cooperación entre las partes. En la práctica, los estatutos y el contrato de joint venture coinciden en gran parte de su contenido.

Al momento de negociar un Joint Venture es usual que se negocien otros contratos relacionados, tales como contratos de uso de tecnología, propiedad industrial o intelectual y know-how, contratos de compra o suministro entre personas relacionadas, etc., convirtiéndose muchas veces estos contratos accesorios en parte central de la negociación y de la operación misma.

Las normas relativas al capital y administración aplicables a los Joint Ventures son las mismas indicadas en la sección 3.2.2. para las WFOE.

4. Fusiones y Adquisiciones

Como alternativa a constituir una nueva compañía en China, existe la posibilidad de adquirir todo o parte de una compañía ya constituida. Para estos efectos, muchas veces se utiliza la estructura offshore descrita en la sección 3.1.; sin embargo, en el último tiempo las autoridades chinas han sido cuidadosas en la revisión de estas estructuras para evitar el “round trip investment” que se produce cuando un local controla una inversión en China a través de un vehículo formado en el extranjero, lo que le ocasiona a las autoridades chinas dificultades para la fiscalización tributaria y no aporta al desarrollo del mercado de capitales y financiero local.

Como en Chile, la adquisición de una compañía en China se puede hacer a través de la compra de sus acciones o derechos, o mediante la compra de sus activos. La primera alternativa, si bien puede significar una ventaja tributaria en ciertos casos, implica “heredar” todas las obligaciones, contratos y eventuales contingencias de la compañía que se adquiere, por lo que el proceso de due diligence (revisión de la compañía) y el contrato de compraventa tenderá a ser más sofisticado.

Es importante tener en cuenta que llevar a cabo un proceso de due diligence de una empresa china es por regla general más difícil que realizar el mismo proceso en países occidentales. Los registros públicos existentes en relación a litigios pendientes, gravámenes sobre activos, propiedad intelectual o industrial, etc., son a veces inexistentes o difíciles de obtener en forma confiable. Por otro lado, la información que se solicite a la misma compañía china se encuentra, o entrega, por regla general incompleta. En este sentido, serán fundamentales las declaraciones y garantías que se incluyan en el contrato de venta final.

El proceso de aprobación del gobierno para una operación de adquisición de una compañía china es sustancialmente similar al proceso de aprobación para constituir una nueva.


*Artículo publicado con fecha 8 de abril de 2011 en el Portal Chile Asia Pacífico del Congreso Nacional
http://asiapacifico.bcn.cl/noticias/inversion-extranjera-en-china